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法院倾向于履行多种政治职能，法院承担的职能在不同的情况下从支持政权的合法性到分配稀缺的政治资源或确定主要的社会政策之间变化。

随着社会的发展，代议在国家政治生活领域中得到了广泛的应用成为一种国家政治制度。在一些国家，议员在成功当选后就与选民基本脱离了关系，议员本着对国家利益负责的姿态而不是围绕着选民的利益行使审议人事议案、财政议案和法律议案的权力，形成体现国家意志的政治决定。

民主政治还依赖于立法者和民众之间持续不断的互动。代议制民主需要通过国家的自我更新来实现国家权力运行渠道的畅通，通过精英阶层的领导和人民的广泛参与相结合的途径实现国家权力与公民权利的平衡配置，促进政府和社会的良性互动。法律的普遍性假设建立在全体人民一致的立法选择和权利义务安排之上，此时的法律意志就是人民的公共意志。在现代司法社会中，法院在分权制衡的国家权力结构中拥有发现和确认人民意志的权威，可以凭借司法判断和裁判的至上权威，通过司法解释和司法审查来疏通政治渠道，为立法行为提供合法性，同时肩负起保障公众自由、救助弱势群体和维持福利给付的公法使命，力图通过法律争议实现社会公正的价值目标。[5]参见[美]戴维·H·罗森布鲁姆：《公共行政学：管理、政治和法律的途径》，张成福等译，中国人民大学出版社2002年版，第49-50页。

因此，法官个人对于司法裁决的合法性判断必须建立在更加厚实的基础上，因而需要寻求更加有力的支持，力图获得民众的认同，从而形成法官个人判断与社会一般共识的合意。[2]因此，法官必须在自身中寻求法律得以生成的社会良知的映像，从自己的良知来理解社会公众打算通过法律实现的普遍目标。这四项我觉得重心在司法责任制。

权力大的原因有很多，很重要的一点是这三十多年经过了大规模立法时代，我们采用了宜粗不宜细的立法取向，为此粗放型的法律法规较多，执行起来司法权力自然很大。凤凰评论《高见》：孟德斯鸠对宪政下的司法曾提出司法权在某种意义上不存在，如果这种界定基于司法权产生环境，你怎么看待西方国家近现代司法权性质的转变？ 林来梵：我个人认为，孟德斯鸠指的是：西方近代时期的司法权，不是作为一种政治性权力，而是一种市民性权力。说来说去还是观念问题、意识问题。我认为法官首先应该向法律负责，通过向法律负责，达到对人民负责，对人大负责，甚至对在政治上对党负责，但不是向上级负责，甚至不一定是向特定的党组织负责。

我国宪法精神的具体化，主要通过立法，在宪法纲领性部分，对国家机构条款落实得比较到位，对公民基本权利保障做得依旧非常不够。林来梵：中国不一样，中国现在卡在历史的峡谷之中：近代性课题没完成，又面临着现代性课题。

凤凰评论《高见》：你认为在司改切实可操作的短期范围里，这种悖论能怎么破？ 林来梵：在法理上必须统一标准，而在具体落实上因地制宜、尊重个案争议。我觉得这就要求我们首先要发展市民性的司法权，先使其拥有中立的、公正的审判者地位。现在世界成熟法治国家的经验也是这样，马克思也曾讲过，法官除了法律就没有别的上司。但我认为可以将这样的案件作为一个切入点，根据现行宪法第71条，由全国人大常委会成立一个独立调查委员会，对现在中国法官整体的职业保障乃至生存情况，进行全面调查，为确立司法改革方案提供一个基础性的认识。

因为宪法现在功能不足，让民法典发挥部分宪法性功能其实很有必要。此外所谓同命不同价等问题也是类似的，当然将人的生命折算成钱不对，但就中国目前情况，人身死亡损害赔偿在不同地区价格确实不一样。林来梵：首先要对已有的宪法监督制度加以强化。凤凰评论《高见》：隔靴搔痒，这点怎么说？不只是马法官个案，推行法官责任制之后，各地针对基层法官的冲突，从公开数据统计看只增无减。

林来梵：只向法律负责，这个法律是广义上的法律，包括宪法和法律。但引入法院此举，会不会损害全国人大的宪法解释权、宪法监督权？ 林来梵：不会，虽然借助法院对宪法实施监督，但法院没有对法律是否违宪作出最后判断，法院只是初步审查，使得民众诉求通过这个机制进入到审查过程中去——这也是我之前所指出的倾斜式宪法实施过程中所欠缺的。

这当然要党组织出面，让党中央出面协调联动。而如果全面搞判例制度，哪怕全面搞指导性案例制度，司法解释权范围就自然会缩小，这里面确实涉及权力和利益的分配问题。

当年彭真说到这里也提过，这有利于党对司法工作的有效领导和人大对司法的监督，这就等同于法官工作要向人大负责，向党负责。凤凰评论《高见》：在宪法监督制度上，很多宪法学者提出，至少在全国人大成立专门的宪法委员会，你也曾多次提及建立合宪性审查优先移送机制，这两者之间的关系如何？ 林来梵：学者其实提过很多方案，我们原来的期望非常高，但归根结底需要一个能够落地的宪法实施监督制度，目前来看，最适合中国的、相对保守且有可实施性的，确实就是在全国人大成立专门的宪法委员会制度，来专门对宪法实施监督。林来梵：还是观念问题，观念上没处理好，为此造成误解。比如同样偷窃一千元，在不同地区对社会影响程度可能完全不一样。从2011年开始最高院出台指导性案例，我们知道中国作为成文法国家，案例一直不能作为正式法律渊源在司法裁判中被援引。先说事实上，目前中国宪法既是国家根本法，也是市民社会基本法。

比如，现在我们把法官责任制当作司法改革的核心，但法官责任制本身就存在一个困境，即司法责任多样分化的困境。凤凰评论《高见》：悖论的这一面，是现实情况使得标准没法统一，另一面是法制架构对标准统一的迫切需求吗？ 林来梵：是的，虽然统一的裁判标准在中国司法实践里非常困难，但另一方面，如果裁判标准不统一，又可能导致不同地区判决结果差别比较大，甚至可能因为司法的自由裁量权太大，导致司法不公。

要求中国存在完全一致、统一的裁判标准，非常困难，而且不现实。有学者指出，在民法典修订时应避免落入宪法依据的陷阱，你怎么看？ 林来梵：这个争论确实有，有教授认为，民法典编纂必须回避宪法依据的陷阱，就是不要写上依据宪法，制定本法，但也有一部分人认为，民法典编纂可以做更多事情，比如写进一些公法性条款，让民法典发挥部分宪法性功能。

目前就处在这个状态，搞了一圈最后又绕回去了。对于同级权力机关，也应保持相对独立，向其负责，接受其监督，但这种责任的形态是概括性的，监督也非具体的个案监督。

最后行使违宪审查、宪法解释的还是全国人大。强大市民社会的形成，是国家长治久安的基础，一个社会要长治久安，肯定是橄榄形社会，两头小中间大，即富人和穷人少，中间阶层非常庞大。和党组织关系，说到底不是技术上问题，而是政治性问题，因为涉及到如何处理党的领导。司法责任制想让法官更加独立负责案件的审判，实现所谓审理者裁判，裁判者负责，而地方法院人财物统一管理，便于法院独立于地方，加强司法人员职业保障，也是法官独立裁判的物质基础。

中国司法改革真正的要害就在这儿，不弄清楚这个，司法改革就不可能一步到位，而且第一步迈开就困难重重、举步维艰。中国法官向谁负责呢？我认为现在是分裂的，他们至少有五种负责对象：一是向法律负责。

进入 林来梵 的专栏 进入专题： 司法改革 宪法监督 。社会建构功能主要是靠宪法，民法只是在一个很小的空间里，所以民法学界对宪法不满，认为宪法管得太多，这个我们也能理解。

后来司法机构国家机关化之后，司法权变成了一种国家权力。当今中国司法正陷在这个悖论之中，进退维谷，左右为难。

凤凰评论《高见》：如果要落实合宪性审查优先移送机制，你觉得现在从哪个部门开始比较好？ 林来梵：目前全国人大常委会下，有一个法规审查备案审查室，但那个规模太小了，我觉得应该改造，应在全国人大常委会下设立一个宪法实施监督委员会，备案审查室可以整合到这个机关里面，由宪法委员会专门对宪法实施监督权，这样整个制度就活络起来了。有鉴于此，我认为法官首先应该向法律负责，通过向法律负责，达到对人民负责，对人大负责，甚至对在政治上对党负责，但不是向上级负责，甚至不一定是向特定的党组织负责。林来梵：民众诉求多但进不去，国家机关又不愿意做，怕犯忌讳，关键还是缺这种联动机制。你怎么看本轮司法改革提出的四个事项之间的关系？法官责任制与司法独立关系是？ 林来梵：中国铺开司法改革已经好几轮，这一轮中央直接部署的几个重要改革试点，总共有四大改革事项：一是司法人员分类管理，现在搞成了所谓的员额制，二是司法责任制，三个是司法人员职业保障，四是省以下地方法院人财物统一管理制度。

什么叫宪政我觉得要说清楚，宪政这个概念是晚清时期从日本引进的，我是留日学者，很清楚：当时所引进的宪政概念，指的就是和专制概念相对立的政治制度。四、宪法和民法典如何共处？ 凤凰评论《高见》：民法典编纂正在进行，民法典关于人格权独立成编等问题的争论外，关于民法与宪法的关系，再次被提到台面。

我们自己倡导的确实是宪政国家。十八届四中全会也提出完善宪法监督制度，但到底怎么做，现在一直没有落地。

当然，在政治上要向党负责，但是不一定要向具体党组织、上级党组织负责，只要向党所体现的意志负责就可以。倒不是全国人大啥都没做，有人称他们是鸭子划水，身子看上去没动，双脚则在水底动。

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